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吴飞:从吴小晖被提公诉看中国企业家的刑事风险

文/专栏作家 吴飞

有人说,中国的民营企业家不是在监狱,就是在通往监狱的路上。这样的言论也许有些夸张,但却反应出目前法律环境下,企业家面临的各种各样的法律风险,尤其是刑事法律风险。

从吴小晖被提公诉看中国企业家的刑事风险

从吴小晖被提公诉看中国企业家的刑事风险  

近日,上海市检察院第一分院依法对安邦保险集团股份有限公司原董事长、总经理吴小晖集资诈骗、职务侵占案向上海市第一中级法院提起公诉。安邦保险是中国保险行业大型集团公司之一,总资产规模超过19000亿元,业务范围涵盖财产险、人寿险、健康险、资产管理、保险销售、保险经纪等。

有人说,中国的民营企业家不是在监狱,就是在通往监狱的路上。这样的言论也许有些夸张,但却反应出目前法律环境下,企业家面临的各种各样的法律风险,尤其是刑事法律风险。牟其中、仰融、周正毅、顾雏军、唐万新、黄光裕、李途纯、吴英 ……都是一些具有影响力的案例。据不完全统计,近十多年来至少有上百名有影响的民营企业家陷入牢狱之灾,其中担任过全国人大代表、全国政协委员职务的至少有25人,福布斯或胡润百富榜上榜富豪至少有23人。一般民营企业家涉及刑事犯罪的例子就数不胜数了。

我们首先通过一组调研数据了解一下民营企业家面临什么样的刑事风险以及风险的特征。北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《2016中国企业家刑事风险分析报告》以“中国裁判文书网”上传的刑事案件判决书、裁定书为检索对象,在2015年12月1日至2016年11月30日的统计年度,共搜集企业家犯罪案件1458例,其中民营企业家犯罪案件1255 例,占案件总数的86. 1%;涉案企业家1827人,其中民营企业家占比为87.1%。无论是犯罪案件总数还是涉案企业家人数,民营企业家都远超过国有企业家。

在所有犯罪民营企业家中,男性居多,占到83. 2%。从年龄段分布来看,最高发年龄段是40 ~ 49 岁之间,其次为其次为30 ~ 39 岁年龄段。犯罪民营企业家学历分布以大学( 大专) 及以上学历最高、高中( 中专) 学历次之,初中学历排第三。犯罪频率与学历成正比说明民营企业家并不是因为不懂法而触犯法律。职务方面,主要集中在企业主要负责人这一职位。

“破坏社会主义市场经济秩序罪”是民营企业家触犯最多的罪种,其次是“侵犯财产罪”,再次是“贪污贿赂罪”。犯罪民营企业家共涉及70 个具体罪名。前5名高频罪名包括“虚开增值税专用发票罪”、“非法吸收公众存款罪”、“职务侵占罪 ”、“合同诈骗罪”、“挪用资金罪”。

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2016 年民营企业家的腐败案件数为442 件,占民营企业家犯罪案件总数的35.23%。前5名高频罪名为“职务侵占罪”、“挪用资金罪”、“单位行贿罪”、“行贿罪”和“非国家工作人员受贿罪”,其中最高频的罪名就是吴小晖被起诉的“职务侵占案”。当中, 牵涉民营企业家在经营过程中为寻求扶持铤而走险对公权力行贿的腐败犯罪包括: 行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等。这些罪名适用的刑罚整体上以有期徒刑为主,其中又以5 年以下的有期徒刑占据60% 以上。

刑事风险的来源多种多样,可以分为主动行为与被动行为的原因。主动原因可能包括有计划、有预谋、有组织的犯罪,为了达到利润最大化采用非法手段而走上犯罪的道路,比如说一些民营企业家通过与官员的勾结形成官商同谋,获取商机,获取利益;也可能包括经过成本-收益、抗风险能力、应对措施等综合考量后作出的行为,比如说在一些存在立法灰色地带,如涉及金融创新或集资的业务类型。这些业务虽然可能触犯刑律,但可能被追究之前有短时间窗口积聚财富。

被动行为的原因很广泛,包括:可能的公权力滥用的受害者,如部分身陷重庆打黑的企业家;可能的刑事犯罪的受害者,如签合同被骗而卷入刑事风险的企业家;社会舆论的推波助澜的受害者,如顾雏军因为主动参与与郎咸平的争论而成为关注国有资产流失的舆论的抨击对象,最终招来牢狱之灾;商业对手的“刑事狙击”的受害者—通过寻求对方违法犯罪的事由“干掉”对手,如在达能和娃哈哈的争端中,对手曾试图通过侵占国有资产、商业贿赂、巨额税务犯罪等手段,对宗庆后进行打击;被企业员工的疏忽或道德风险牵连的受害者,如受到员工不慎泄露重大商业机密乃至国家秘密,或者职业经理人职务侵占,挪用资金等的牵连。另外,像吴小晖类型的企业家可能还会面临因为国家宏观政策变化,或对某一行业、某一类型业务的重点整治而导致的法律环境突然变化,由此产生的刑事法律风险。国家对集资风险、P2P行业、传销行为的重点整治都会增加涉及这些领域业务的企业家的刑事风险。

要规避刑事风险,理想状态当然是民营企业家事事以法律正当性作为自己的行为准则。但现实的情况是,很多历史的原因造成大部分中国民营企业家身负“原罪”。事实上,企业家面临的选择往往是:与其希望完全规避风险,不如现实地考虑降低风险或降低风险发生时对企业和家族的影响。为此,民营企业家应该树立完善的风险意识,正确认识到风险的客观性、潜伏性、复杂性。比如说,刑事风险可能有很长的潜伏期,中国企业家刑事风险分析报告中提到的腐败犯罪的潜伏期主要分布在5 到10年之间。

其次,即便不能预测风险,企业家起码应该建立一套风险管理机制与风险应急预案。正如巴菲特所言“能否预测下雨不重要,重要的是是否建好你的诺亚方舟”。企业家应该懂得识别潜在风险,掌握企业不同阶段容易出现的问题。企业家的风险应急预案至少须包括危机发生时的决策程序;应对危机的各种资源,其中既包括内部的人力资源、金融资源,也包括外部的资源,如权力、智库、媒体、律师等专业人士及诉讼应对策略;以及降低危机影响程度的措施,如提前做好风险资产和非风险资产的隔离以及海外资产配置。

最后,当风险发生时,能否有效地控制风险,取决于企业家的专业律师或律师团队。“靠谱”的律师不仅能帮助设计有效的风险管理机制,也能在风险发生时提供恰当的风险应对方案,以降低风险对企业和家族的冲击。

(本文作者介绍:现任上海高级金融学院金融学副教授,主要研究行为金融和私人(家族)财富管理。2004-2010年在新西兰梅西大学任教,曾任亚洲金融协会理事,期刊Economic Systems特约主编。)

 来源:中访网  编辑:滚动新闻编辑组

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